對投標(biāo)人營業(yè)執(zhí)照的審查都要注意哪些問題？

營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)的身份證明，是其合法存在和經(jīng)營的憑證。根據(jù)《政府采購法實施條例》第十七條規(guī)定，“參加政府采購活動的供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)提供下列材料：（一）法人或者其他組織的營業(yè)執(zhí)照等證明文件，自然人的身份證明……”可見在政府采購貨物服務(wù)招標(biāo)中，營業(yè)執(zhí)照是投標(biāo)人參加投標(biāo)的必備入門資格條件之一，而對投標(biāo)人營業(yè)執(zhí)照的審查，也是采購人或代理機(jī)構(gòu)資格審查時的重要事項之一。那么實踐中，采購人或是采購代理機(jī)構(gòu)具體應(yīng)該從哪些方面對投標(biāo)人的營業(yè)執(zhí)照進(jìn)行審查呢？筆者在此總結(jié)了四個層面以供實踐參考。
 
 
知識鏈接——
營業(yè)執(zhí)照在法律意義上的概念內(nèi)涵是什么？應(yīng)該說營業(yè)執(zhí)照分為兩類：
①企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照：既是企業(yè)合法存在和經(jīng)營的憑證，也是企業(yè)具有獨立法人資格的證明。《公司登記管理條例》第三條規(guī)定，“公司經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)登記，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，方取得企業(yè)法人資格”。企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照登記事項一般包含：（一）名稱；（二）住所；（三）法定代表人姓名；（四）注冊資本；（五）公司類型；（六）經(jīng)營范圍；（七）營業(yè)期限；（八）有限責(zé)任公司股東或股份有限公司發(fā)起人的姓名或名稱。
②營業(yè)執(zhí)照：是沒有獨立法人資格的企業(yè)（或者企業(yè)分支）合法存在和經(jīng)營的憑證，如個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)核發(fā)《營業(yè)執(zhí)照》。《合伙企業(yè)法》規(guī)定，“對符合本法規(guī)定條件的，予以登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照”。
 
第一層面：對營業(yè)執(zhí)照的形式審查
新版營業(yè)執(zhí)照已經(jīng)啟用多年，舊版營業(yè)執(zhí)照也已經(jīng)更換完畢。根據(jù)新版營業(yè)執(zhí)照的規(guī)定，采購人和采購代理機(jī)構(gòu)在資格審查中，對供應(yīng)商營業(yè)執(zhí)照進(jìn)行形式審查時要重點審查4個問題。
①營業(yè)執(zhí)照照面內(nèi)容符合格式要求，有完整真實的工商登記機(jī)關(guān)簽發(fā)日期和登記機(jī)關(guān)印章。
新版營業(yè)執(zhí)照不再區(qū)分企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和營業(yè)執(zhí)照，統(tǒng)一名稱為“營業(yè)執(zhí)照”。營業(yè)執(zhí)照照面內(nèi)容：正本、副本：國徽圖案，由“工商”二字拼音首寫字母“GS”組成的邊框，營業(yè)執(zhí)照和登記機(jī)關(guān)、年月日、企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)網(wǎng)址、中華人民共和國國家工商行政管理總局監(jiān)制字樣。副本在“營業(yè)執(zhí)照”字樣下方印有“（副本）”字樣。
②營業(yè)執(zhí)照防偽
在營業(yè)執(zhí)照左下角隱印有“中華人民共和國國家工商行政管理總局監(jiān)制”字樣，采用無色熒光防偽油墨，形成的熒光為淺紅色。
③營業(yè)執(zhí)照打印內(nèi)容符合要求
營業(yè)執(zhí)照打印內(nèi)容有：注冊號或者統(tǒng)一社會信用代碼；名稱；類型；住所；法定代表人；注冊資本；成立日期；營業(yè)期限；經(jīng)營范圍；日期和二維碼。
④企業(yè)名稱與投標(biāo)人名稱一致。
⑤新版多證合一的營業(yè)執(zhí)照，會存在多個代碼或者統(tǒng)一社會信用代碼的情況。
5營業(yè)期限要超過投標(biāo)截止日期
對供應(yīng)商資格的形式審查中不能確定營業(yè)執(zhí)照真?zhèn)蔚模瑧?yīng)通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)網(wǎng)址查詢登記信息。
第二層面：對超營業(yè)執(zhí)照登記的“經(jīng)營范圍”的投標(biāo)審查
“經(jīng)營范圍”是由企業(yè)根據(jù)章程提出申請，工商登記機(jī)關(guān)登記于營業(yè)執(zhí)照中的經(jīng)營范圍一欄。《公司法》第十二條：公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司可以修改公司章程，改變經(jīng)營范圍，但是應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。公司的經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的項目，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過批準(zhǔn)。整體來說，采購人或采購代理機(jī)構(gòu)在對投標(biāo)人有關(guān)經(jīng)營范圍的審查時，要尤其注意兩個方面的問題。
一是，投標(biāo)人超經(jīng)營范圍參加政府采購貨物和服務(wù)投標(biāo)的，并非一律沒有投標(biāo)資格。
1.不屬于法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定必須經(jīng)行政許可的經(jīng)營范圍，投標(biāo)人持有營業(yè)執(zhí)照即有生產(chǎn)和經(jīng)營資格。如果招標(biāo)項目依法要求的是不屬于須經(jīng)行政許可的一般經(jīng)營范圍，投標(biāo)人是否超經(jīng)營范圍投標(biāo)不影響其參加投標(biāo)的資格。
根據(jù)《公司法》第二百一十一條第二款：公司登記事項發(fā)生變更時，未依照本法規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令限期登記；逾期不登記的，處以一萬元以上十萬元以下的罰款。
《公司登記管理條例》第六十八條：公司登記事項發(fā)生變更時，未依照本條例規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令限期登記；逾期不登記的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款。其中，變更經(jīng)營范圍涉及法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的項目而未取得批準(zhǔn)，擅自從事相關(guān)經(jīng)營活動，情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。
可以看出，超一般經(jīng)營范圍的后果是責(zé)令限期登記和罰款，并沒有規(guī)定超一般經(jīng)營范圍（不屬于須經(jīng)行政許可的）沒有法律效力，或者超一般經(jīng)營范圍后營業(yè)執(zhí)照無效或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照。雖然，相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定經(jīng)營范圍變更需要進(jìn)行變更登記，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但這是行政管理性的強(qiáng)制性規(guī)定，不是效力性的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)《民法總則》第一百五十三條：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。”投標(biāo)人僅僅違反變更登記的法律法規(guī)規(guī)定，不是無效投標(biāo)行為。
最高人民法院司法解釋《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第十條也規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。”司法解釋明確了超越經(jīng)營范圍（含沒有經(jīng)營范圍）不違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營（不違反行政許可、行政審批項目）訂立的合同是有效合同。政府采購招標(biāo)作為訂立合同的特殊方式，對投標(biāo)人超經(jīng)營范圍投標(biāo)的審查也要遵循司法解釋的要求。既然超一般經(jīng)營范圍訂立的合同是有效合同，作為訂立合同方式之一的投標(biāo)也不因為投標(biāo)人超一般經(jīng)營范圍投標(biāo)而認(rèn)定沒有投標(biāo)資格。
2.法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定須取得相關(guān)生產(chǎn)和經(jīng)營資格的行政許可而投標(biāo)人未取得許可的，投標(biāo)人沒有投標(biāo)資格。
如果招標(biāo)項目必須具有法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定須經(jīng)行政許可才能生產(chǎn)或者經(jīng)營的，投標(biāo)人如果事先沒有獲得有關(guān)行政許可就參加政府采購?fù)稑?biāo)的，因其違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定，屬于無效投標(biāo)行為，此時投標(biāo)人沒有投標(biāo)資格，即投標(biāo)人不符合《政府采購法》第二十二條第一款（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。
3.如果投標(biāo)人已經(jīng)獲得相關(guān)行政許可但沒有向工商登記機(jī)關(guān)變更經(jīng)營范圍登記，從而導(dǎo)致超經(jīng)營范圍投標(biāo)，投標(biāo)人具有投標(biāo)資格。
這種情況下，投標(biāo)人僅僅違反企業(yè)變更登記規(guī)定，不是違反行政許可的規(guī)定。如前所述，這種違反變更登記管理規(guī)定的后果，也只是限期改正和罰款。因此，已經(jīng)獲得行政許可但沒有向工商登記機(jī)關(guān)變更經(jīng)營范圍登記的，采購人和采購代理機(jī)構(gòu)在對投標(biāo)人進(jìn)行資格審查時，不得以營業(yè)執(zhí)照沒有經(jīng)營范圍為由不通過資格審查，從而拒絕投標(biāo)人參加投標(biāo)。
二是，審查投標(biāo)人是否有生產(chǎn)和經(jīng)營資格時，應(yīng)審查其行政許可證書而，不是營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍。
2013年3月公布的《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》在“改革工商登記制度”部分提出：“對按照法律、行政法規(guī)和國務(wù)院決定需要取得前置許可的事項，除涉及國家安全、公民生命財產(chǎn)安全等外，不再實行先主管部門審批、再工商登記的制度，商事主體向工商部門申請登記，取得營業(yè)執(zhí)照后即可從事一般生產(chǎn)經(jīng)營活動；對從事需要許可的生產(chǎn)經(jīng)營活動，持營業(yè)執(zhí)照和有關(guān)材料向主管部門申請許可。”
遵循這一精神，2014年國務(wù)院通過發(fā)布國發(fā)（2014）27號和國發(fā)（2014）50號文，把絕大多數(shù)的前置許可改為后置許可或者干脆取消行政許可。據(jù)此，對于需要行政許可才能生產(chǎn)和經(jīng)營的招標(biāo)項目，工商營業(yè)執(zhí)照上的經(jīng)營范圍已無法反映該企業(yè)是否已經(jīng)獲得相關(guān)行政許可；對于不需要行政許可的招標(biāo)項目，有營業(yè)執(zhí)照即可從事生產(chǎn)和經(jīng)營。采購人和采購代理機(jī)構(gòu)在進(jìn)行資格審查時，不能僅從經(jīng)營范圍來判斷投標(biāo)人的生產(chǎn)和經(jīng)營資格。
第三層面：對“營業(yè)執(zhí)照”正副本的審查
招標(biāo)文件一般要求投標(biāo)人提供營業(yè)執(zhí)照副本，但如果供應(yīng)商提供了營業(yè)執(zhí)照正本，采購人和采購代理機(jī)構(gòu)在進(jìn)行資格審查時，不得認(rèn)為是不實質(zhì)性響應(yīng)要求，不得因此不予通過資格審查。如前所述，營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)的身份證明，是企業(yè)合法存在和經(jīng)營的憑證，而執(zhí)照正本和副本具有同等法律效力，沒有實質(zhì)性差別。
因此，只要投標(biāo)人提供的營業(yè)執(zhí)照是合法有效的，即便招標(biāo)文件要求提供副本而投標(biāo)人提供了正本也是有效的。
第四層面：對營業(yè)執(zhí)照“法定代表人”和“負(fù)責(zé)人”的審查
如何確定企業(yè)的“法定代表人、負(fù)責(zé)人”似乎不是個問題，只要看營業(yè)執(zhí)照上登記的即可。但實際上現(xiàn)實中出現(xiàn)的問題遠(yuǎn)比這要復(fù)雜得多。
1、法定代表人、負(fù)責(zé)人已經(jīng)死亡，但來不及選出新的法定代表人、負(fù)責(zé)人的，這時企業(yè)參加了投標(biāo)，是仍然用原來的法定代表人、負(fù)責(zé)人的名字（別人代為簽字），還是接受企業(yè)臨時任命的負(fù)責(zé)人代行法定代表人、負(fù)責(zé)人的職責(zé)？
法定代表人、負(fù)責(zé)人是代表企業(yè)的自然人，自然人死亡，當(dāng)然無法再代表企業(yè)簽字或者參與民事活動。如果仍然使用原來的法定代表人、負(fù)責(zé)人的名字（別人代為簽字），會出現(xiàn)一旦發(fā)現(xiàn)法定代表人、負(fù)責(zé)人違法而無法追究法定代表人、負(fù)責(zé)人責(zé)任的情況。
因此，如果法定代表人、負(fù)責(zé)人已經(jīng)死亡的還用其簽字來參加投標(biāo)的，則其所簽字的文件是無效的。根據(jù)《公司法》規(guī)定，這種情況下，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照公司章程任命臨時負(fù)責(zé)人代行法定代表人、負(fù)責(zé)人職責(zé)，由臨時負(fù)責(zé)人簽署文件。
采購人和采購代理機(jī)構(gòu)在對投標(biāo)人的資格進(jìn)行審查時遇到這樣的情況，應(yīng)當(dāng)要求投標(biāo)人提供投標(biāo)人任命臨時負(fù)責(zé)人的公司文件（如股東大會決議或者董事會決議等），和以投標(biāo)人的名義加蓋公章出具的說明情況的文件。
2、投標(biāo)人已經(jīng)任命了新的法定代表人、負(fù)責(zé)人但尚未在營業(yè)執(zhí)照上變更的，該任命有法律效力。
有些人認(rèn)為法定代表人、負(fù)責(zé)人以營業(yè)執(zhí)照上的登記為準(zhǔn)，即使投標(biāo)人已經(jīng)按照公司章程變更了法定代表人、負(fù)責(zé)人，只要沒有到工商登記機(jī)關(guān)變更，都不認(rèn)可新的法定代表人、負(fù)責(zé)人的簽署的文件。這樣的認(rèn)識是錯誤的。
根據(jù)《公司法》規(guī)定，公司有權(quán)根據(jù)公司章程變更法定代表人、負(fù)責(zé)人，工商登記機(jī)關(guān)只是根據(jù)企業(yè)的申請作出變更登記，不是批準(zhǔn)企業(yè)的法定代表人、負(fù)責(zé)人；違反規(guī)定不進(jìn)行變更登記的法律后果，也只是限期登記和罰款。因此，是否進(jìn)行法定代表人、負(fù)責(zé)人變更登記，不影響公司法定代表人、負(fù)責(zé)人任命的效力。
采購人和采購代理機(jī)構(gòu)在對投標(biāo)人的資格進(jìn)行審查時，只要投標(biāo)人出具了任命了新的法定代表人、負(fù)責(zé)人的有效文件，即使?fàn)I業(yè)執(zhí)照上尚未變更，該任命也是有法律效力的，新的法定代表人、負(fù)責(zé)人簽署的文件也是有效的。
如果招標(biāo)文件中已經(jīng)要求提交“法定代表人、負(fù)責(zé)人身份證明書”的，法定代表人、負(fù)責(zé)人身份確定應(yīng)當(dāng)以這個文件為準(zhǔn)。發(fā)現(xiàn)“法定代表人、負(fù)責(zé)人身份證明書”和營業(yè)執(zhí)照上登記不一致的，可以要求投標(biāo)人提交已經(jīng)變更法定代表人、負(fù)責(zé)人的證明文件（如股東大會決議或者董事會決議等）。
對投標(biāo)人營業(yè)執(zhí)照的審查關(guān)系到其在投標(biāo)中的生死命運，因此采購人和采購代理機(jī)構(gòu)必須嚴(yán)格依法謹(jǐn)慎進(jìn)行。在對投標(biāo)人的資格進(jìn)行審查時，如果確定營業(yè)執(zhí)照是無效的，必須有明確的法律法規(guī)依據(jù)，特別是要依法審查經(jīng)營范圍，切不可想當(dāng)然地以營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍來判定投標(biāo)人的生產(chǎn)和經(jīng)營資格。