聯(lián)合體保函的相關問題

     保函是招投標領域很常見的一種擔保方式，常見的有投標保函，預付款保函、支付擔保、履約保函， 當投標人（中標人）是聯(lián)合體時，由誰遞交保函，保函性質如何呢？

1.07版標準施工招標文件規(guī)定

3.4 投標保證金

3.4.1 投標人在遞交投標文件的同時，應按投標人須知前附表規(guī)定的金額、擔保形式和第八章“投標文件格式”規(guī)定的投標保證金格式遞交投標保證金，并作為其投標文件的組成部分。聯(lián)合體投標的，其投標保證金由牽頭人遞交，并應符合投標人須知前附表的規(guī)定。

7.3 履約擔保

7.3.1在簽訂合同前，中標人應按投標人須知前附表規(guī)定的金額、擔保形式和招標文件第四章“合同條款及格式”規(guī)定的履約擔保格式向招標人提交履約擔保。聯(lián)合體中標的，其履約擔保由牽頭人遞交，并應符合投標人須知前附表規(guī)定的金額、擔保形式和招標文件第四章“合同條款及格式”規(guī)定的履約擔保格式要求。

17.2.2 預付款保函

除專用合同條款另有約定外，承包人應在收到預付款的同時向發(fā)包人提交預付款保函，預付款保函的擔保金額應與預付款金額相同。保函的擔保金額可根據預付款扣回的金額相應遞減。

2.2012版工程總承包標準文件規(guī)定

3.4投標保證金

3.4.1 投標人在遞交投標文件的同時，應按投標人須知前附表規(guī)定的金額、擔保形式和第七章“投標文件格式”規(guī)定的投標保證金格式遞交投標保證金，并作為其投標文件的組成部分。聯(lián)合體投標的，其投標保證金由牽頭人遞交，并應符合投標人須知前附表的規(guī)定。

   7.4履約擔保

   7.4.1 在簽訂合同前，中標人應按投標人須知前附表規(guī)定的擔保形式和招標文件第四章“合同條款及格式”規(guī)定的或者事先經過招標人書面認可的履約擔保格式向招標人提交履約擔保。除投標人須知前附表另有規(guī)定外，履約擔保金額為中標合同金額的10%。聯(lián)合體中標的，其履約擔保由聯(lián)合體各方或者聯(lián)合體中牽頭人的名義提交。

3交通版2018版標準施工招標文件規(guī)定

3.4 投標保證金 

3.4.1 投標人在遞交投標文件的同時，應按投標人須知前附表規(guī)定的金額①和第九章“投標文件格式”規(guī)定的投標保證金格式遞交投標保證金，并作為其投標文件的組成部分。聯(lián)合體投標的，其投標保證金由牽頭人遞交，并應符合投標人須知前附表的規(guī)定。

 投標保證金應采用現(xiàn)金、支票、銀行保函或招標人在投標人須知前附表規(guī)定的其他形式。 

（2）若采用銀行保函，則應由符合投標人須知前附表規(guī)定級別的銀行開具，并采用招標文件提供的格式。銀行保函復印件裝訂在投標文件內，原件應在遞交投標文件截止時間之前單獨密封遞交給招標人。

    7.7 履約保證金

    7.7.1 在簽訂合同前，中標人應按投標人須知前附表規(guī)定的形式、金額和招標文件第四章“合同條款及格式”規(guī)定的或事先經過招標人書面認可的履約保證金格式向招標人提交履約保證金。除投標人須知前附表另有規(guī)定外，履約保證金為簽約合同價的 10%。聯(lián)合體中標的，其履約保證金以聯(lián)合體各方或聯(lián)合體中牽頭人的名義提交。采用銀行保函時，應由符合投標人須知前附表規(guī)定級別的銀行開具，所需的費用由中標人承擔，中標人應保證銀行保函有效。

4投標保函格式

四、投標保證金

             （招標人名稱）：

鑒于       （投標人名稱）（以下稱“投標人”）于    年   月   日參加         （項目名稱）          標段施工的投標，        （擔保人名稱，以下簡稱“我方”）無條件地、不可撤銷地保證：投標人在規(guī)定的投標文件有效期內撤銷或修改其投標文件的，或者投標人在收到中標通知書后無正當理由拒簽合同或拒交規(guī)定履約擔保的，我方承擔保證責任。收到你方書面通知后，在7日內無條件向你方支付人民幣（大寫）         元。

本保函在投標有效期內保持有效。要求我方承擔保證責任的通知應在投標有效期內送達我方。

擔保人名稱：                              （蓋單位章）

法定代表人或其委托代理人：                    （簽字）

地    址：                                 

郵政編碼：                      

電    話：                                          

傳    真：                                          

        年      月      日

需要予以說明的是：12版的工程總承包招標文件中沒有無條件地、不可撤銷地保證的說法，是基于2016年以前，我國僅在國際貿易中認可獨立保函。因此自獨立保函的司法解釋出臺后，應當按照07版的加以修改。（也充分說明了07版的起草專家的先進性和預見性）

《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》已于2016年7月11日由最高人民法院審判委員會第1688次會議通過，現(xiàn)予公布，自2016年12月1日起施行。

第三條 保函具有下列情形之一，當事人主張保函性質為獨立保函的，人民法院應予支持，但保函未載明據以付款的單據和最高金額的除外： 

（一）保函載明見索即付； 

（二）保函載明適用國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》等獨立保函交易示范規(guī)則； 

（三）根據保函文本內容，開立人的付款義務獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系，其僅承擔相符交單的付款責任。 

當事人以獨立保函記載了對應的基礎交易為由，主張該保函性質為一般保證或連帶保證的，人民法院不予支持。 

當事人主張獨立保函適用擔保法關于一般保證或連帶保證規(guī)定的，人民法院不予支持。

5保函的性質判定

保函在性質上有從屬性保函和獨立性保函之分。傳統(tǒng)的保函是從屬性的，保函是基礎合同的一個附屬性契約，其法律效力隨基礎合同的存在、變化、滅失、擔保人的責任是屬于第二性的付款責任，只有當保函的申請人違約，并且不承擔違約責任時，保證人才承擔違約責任時，保證人才承擔保函項下的賠償責任。而申請人是否違約，是要根據基礎合同的規(guī)定以及實際履行情況來作出判斷的，但這種判斷顯然不是件簡單的事，經常要經過仲裁或訴訟才能解決其中的是非曲直。所以當從屬性保函項下發(fā)生索賠時，擔保人要根據基礎合同的條款以及實際履行情況來確定是否予以支付。各國國內交易使用的保函基本上是從屬性質的保函。
　　獨立性保函則不同，它雖是依據基礎合同開立，但一經開立，便具有獨立的效力，是自足文件，擔保人對受舉益人的索賠要求是否支付，只依據保函本身的條款。

獨立性保函一般都要明確擔保人的責任是不可撤銷的、無條件的和見索即付的。保函一經開出，未經受益人同意，不能修改或解除其所承擔的保函項下的義務；保函項下的賠付只取決于保函本身，而不取決于保函以外的交易事項，銀行收到受益人的索賠要求后應立即予以賠付規(guī)定的金額。見索即付保函就是獨立性保函的典型代表。

保證擔保作為主債權債務的補充，可以經過債權人、債務人、保證人的協(xié)商，改變擔保的內容、形式、期間。同時，根據《擔保法解釋》第30條和《擔保法》第24條的規(guī)定，主合同內容的變更，未經保證人同意，會產生保證人仍按照原來的保證合同的約定承擔保證責任，減輕保證人的保證責任，甚至免除保證人責任的情形。