即將在今年9月1日起實施的《關于促進政府采購公平競爭優(yōu)化營商環(huán)境的通知》（財庫〔2019〕38號，以下簡稱“38號文”），是財政部為貫徹落實《深化政府采購制度改革方案》和《國務院辦公廳關于聚焦企業(yè)關切進一步推動優(yōu)化營商環(huán)境政策落實的通知》文件精神，構建統(tǒng)一開放、競爭有序的政府采購市場體系，促進政府采購領域公平競爭、優(yōu)化營商環(huán)境，而刮起的一股強勁東風，使得那些有志誠信參與政府采購市場的優(yōu)質中小企業(yè)供應商們，迎來了千載難逢的風口發(fā)展的好機會。
誠然，38號文，亮點紛呈，可圈可點，尤其是在第一部分里確定了重點清理和糾正政府采購領域妨礙公平競爭的十大問題，并且明確要求各地區(qū)、各部門要抓緊清理政府采購領域妨礙公平競爭的規(guī)定和做法，有關清理結果要及時向社會公開，文件最后還規(guī)定2019年10月31日是報送財政部的最后期限。
在筆者看來，雖然即將出場的38號文，對在政府采購中妨礙公平競爭的違規(guī)行為具有極大的威懾力和殺傷力，但是在政策執(zhí)行過程中，還是需要各級政府采購相關人員時刻警醒“上有政策、下有對策”的陳規(guī)陋習。
據筆者觀察，38號文所列舉的十大問題，近年來在評標評審實務中，更多地是以藏頭露尾、改頭換面的形式出現，而且呈現出這樣幾個變化特點：一是由資格門檻，變成為量化因素；二是由廢標條款，變成加分條款；三是由直接設置，變成為變相設置。因此，這就需要我們不僅要睜大雙眼，而且還需要練就一雙火眼金睛。
下面筆者通過一個案例，來分析和說明這些問題是如何巧妙地藏匿在招標文件之中的。
某代理機構受某市一家公立三甲綜合醫(yī)院委托，對該院采購醫(yī)用液氧設備項目進行國內公開招標。
該項目載明評標辦法采用綜合評分法，并在招標文件的《評標辦法與評分規(guī)則》章節(jié)中設置售后服務承諾滿分為10分，其中本地化服務滿分為3分，劃分為3分、1分、不得分，三個打分檔次。
該項目招標文件規(guī)定的具體評分規(guī)則是：要求投標產品制造廠家或投標人設立了健全的售后服務機構網點，有詳細的售后服務機構名單、地址、服務電話和維修人員名單等。在某市（含三縣）能提供本地化服務的，得3分；在某市（含三縣）能提供委托本地服務的，得2分；未提供的，不得分。
針對上述條款進行分析，采購人不僅對投標產品制造廠家或投標人響應售后本地化服務提出了一個總的要求：即設立了健全的售后服務機構網點，有詳細的售后服務機構名單、地址、服務電話和維修人員名單等；而且在設立的組織方式形式上，又進行了評分上優(yōu)劣劃分，即在某市（含三縣）能提供本地化服務的（自行服務），得3分；在某市（含三縣）能提供委托本地服務的（委托服務），得2分。
對照38號文重點清理和糾正問題中的第（一）項情形：“以供應商的所有制形式、組織形式或者股權結構，對供應商實施差別待遇或者歧視待遇，對民營企業(yè)設置不平等條款，對內資企業(yè)和外資企業(yè)在中國境內生產的產品、提供的服務區(qū)別對待。”
筆者認為，盡管招標文件并未設置對供應商的的所有制形式、組織形式或者股權結構的資格限制，但是對投標產品制造廠家或投標人選擇“提供委托本地服務的”組織形式，給予了降檔評分待遇。這就暗示或引導一些投標產品制造廠家或投標人，為了能拿到“在某市（含三縣）能提供本地化服務”的滿分，而被迫增加成本，去登記、注冊，設立辦事機構。最終落入38號文重點清理和糾正問題中的第（三）項情形：“要求供應商在政府采購活動前進行不必要的登記、注冊，或者要求設立分支機構，設置或者變相設置進入政府采購市場的障礙。”
針對本案，筆者認為正確的做法應該是將設置本地化服務組織形式，修改為本地化服務具體內容的量化要求。因為僅從“自行服務”和“委托服務”這兩種組織形式，是無法對“本地化服務”質量的優(yōu)劣作出正確的判斷，也就是說，評價服務質量的標準應當是服務的具體內容而不是服務者的組織形式。
從由此可知，本案實際上是采購人變相設置了“以供應商的組織形式，對供應商實施差別待遇或者歧視待遇。”屬于實質性違規(guī)的判例情形，具有一定的隱蔽性。
當然，本文僅以個案為據，其實日常的評標評審實務中，這樣的實例并不少見，希望全體政府采購同仁齊心協(xié)力、共同努力，借助38號文的東風，為構建統(tǒng)一開放、競爭有序的政府采購市場體系，促進政府采購領域公平競爭、優(yōu)化營商環(huán)境，盡自己綿薄之力。
《關于促進政府采購公平競爭優(yōu)化營商環(huán)境的通知》
（財庫〔2019〕38號）
一、全面清理政府采購領域妨礙公平競爭的規(guī)定和做法
各地區(qū)、各部門應當嚴格落實《中華人民共和國政府采購法》等相關法律法規(guī)的要求，依法保障各類市場主體平等參與政府采購活動的權利。要全面清理政府采購領域妨礙公平競爭的規(guī)定和做法，重點清理和糾正以下問題：
（一）以供應商的所有制形式、組織形式或者股權結構，對供應商實施差別待遇或者歧視待遇，對民營企業(yè)設置不平等條款，對內資企業(yè)和外資企業(yè)在中國境內生產的產品、提供的服務區(qū)別對待；
（二）除小額零星采購適用的協(xié)議供貨、定點采購以及財政部另有規(guī)定的情形外，通過入圍方式設置備選庫、名錄庫、資格庫作為參與政府采購活動的資格條件，妨礙供應商進入政府采購市場；
（三）要求供應商在政府采購活動前進行不必要的登記、注冊，或者要求設立分支機構，設置或者變相設置進入政府采購市場的障礙；
（四）設置或者變相設置供應商規(guī)模、成立年限等門檻，限制供應商參與政府采購活動；
（五）要求供應商購買指定軟件，作為參加電子化政府采購活動的條件；
（六）不依法及時、有效、完整發(fā)布或者提供采購項目信息，妨礙供應商參與政府采購活動；
（七）強制要求采購人采用抓鬮、搖號等隨機方式或者比選方式選擇采購代理機構，干預采購人自主選擇采購代理機構；
（八）設置沒有法律法規(guī)依據的審批、備案、監(jiān)管、處罰、收費等事項；
（九）除《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第六十八條規(guī)定的情形外，要求采購人采用隨機方式確定中標、成交供應商；
（十）違反法律法規(guī)相關規(guī)定的其他妨礙公平競爭的情形。
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